העלייה בכמות הגירושין בעולם המערבי הגבירה את הצורך של המערכת המשפטית, למצוא פתרונות ישימים וחדשניים לשינויים המתחוללים. הגידול בכמות המתגרשים הצריך מהמערכת המשפטית לעבור אבולוציה והתפתחות בהתאם לכללי המשחק החדשים. חוקי הגירושין שהתקיימו משחר ימי ההיסטוריה עומדים חדשות לבקרים בפני ביקורת וניסיונות לשינוי בהתאם למתרחש בחברה.
בתנ”ך בספר דברים פרק כ”ד מתואר התהליך בו גבר מחליט לגרש את אשתו – “כִּי יִקַּח אִישׁ אִשָּׁה וּבְעָלָהּ וְהָיָה אִם לֹא תִמְצָא חֵן בְּעֵינָיו כִּי מָצָא בָהּ עֶרְוַת דָּבָר וְכָתַב לָהּ סֵפֶר כְּרִיתֻת וְנָתַן בְּיָדָהּ וְשִׁלְּחָהּ מִבֵּיתוֹ: וְיָצְאָה מִבֵּיתוֹ וְהָלְכָה וְהָיְתָה לְאִישׁ אַחֵר”. פסוק זה מבטא את הגישה הפטרנאלית על פיה האישה היא רכושו של הגבר ולפי שיקולו הוא יכול לגרשה מביתו (באיסלאם הספיקה אמירת שלוש פעמים של המילה מגורשת כדי לגרש את האישה מבית הבעל). נקודת המוצא המסורתית הייתה שלאישה אין את הזכות לקבוע את גורלה בידי עצמה ורק הגבר הוא זה שעל פיו יישק דבר.
המילה “דת” עצמה, לקוחה מהשפה הפרסית ומשמעותה היא “חוק”. מטרת הדתות השונות בהקשר לגירושין, הייתה לבסס כללים וחוקים המשותפים לכל בני האדם החיים בקהילה המשותפת וחולקים אמונה וערכים משותפים הנובעים מעבר, שפה, תרבות, ראיית עולם, אויבים ואלמנטים נוספים.
עם ההתפתחות המודרנית בעולם המערבי ובמקביל ליציאתן של הנשים לשוק העבודה, החלו הנשים לקבל גם זכויות הצבעה וזכויות משפטיות ששמו אותן בעמדה זהה או כמעט זהה לזו של הגברים. לא עוד הפרדה מגדרית בעת העמידה מול ערכאות. ככל שחלף הזמן, עלה שכאשר עומדים שני צדדים אחד מהם גבר ואחת אישה, בפני בית המשפט האזרחי, יראה אותם השופט כשווים ויפסוק בהתאם לחוקי המקום כפי שנקבעו על ידי המחוקק. תהליך ההנגשה של עולם המשפט לנשים והפיכתן לשוות בין שווים דרש תעצומות נפש גדולות והתמודדות מורכבת של החברה המסורתית שראתה כיצד המערכת המשפטית נותנת תוקף פורמלי והופכת תהליכים חברתיים שחלקם נחשבו “לצלם בהיכל” , לחלק אינטגרלי ולגיטימי מהחברה.
כל עוד שמר התא המשפחתי על צורתו המסורתית, יכלו הגירושין להתנהל במערכת המשפט האזרחית המושפעת מערכים חברתיים דתיים ומסורתיים ללא שהדבר יצר תרעומת והתנגדות מהותית. כך כל עוד אחוז הגירושין היה נמוך, התקבלו החלטות בנושא הגירושין בהתאם להלכה ולמסורת הנהוגה. בשנות החמישים של המאה הקודמת כאשר החל מספר הזוגות המתגרשים לגדול, היה ברור שבמידה וההורים מתגרשים האבא יעזוב את הבית, ישאיר את האישה עם הילדים ותפקידו יצומצם להיבטים כלכליים בעיקר. מציאות זו הובילה לתסכול רב בקרב נשים שרצו לפתח קריירה וכעת גילו שהרצון האישי שלהן מתנגש בצורכי הילדים לקבל דמות הורית אחת יציבה ונוכחת בחייהם. במקביל גם אצל הגברים הדבר יצר תסכול מאחר שעד הגירושין, הם ראו את עצמם כחלק משמעותי מהמשפחה וכעת אחרי הגירושין מצופה מהם לצמצם את נוכחותם ולוותר על אבהות משפיעה.
כאשר החלו תיקי גירושין בהם ההורים אינם מעוניינים לקחת על עצמם את התפקידים המסורתיים, כגון שהאבא כן רוצה להיות נוכח עם הילדים (המכונה “האב החדש” ע”פ ד. הקר ור. שמיר 2003) ו/או שהאימא אינה רוצה שכל מלאכת גידול הילדים תיפול על כתפיה, נאלץ המשפט האזרחי המושפע מהתפישה הדתית מסורתית, להתמודד עם שינויים שלא היו מוכרים לו קודם לכן. מאחר ומדובר היה בשינויים תפיסתיים מרחיקי לכת, נוצר פער בין יכולת החברה להפנים את השינויים המתחוללים ולעבד אותם לבין הצורך הפרסונלי, של ההורים המתגרשים אשר דרשו הכרעה שיפוטית מהירה שתפתור את המחלקות ביניהם. מחלוקות שהובילו פעמים רבות למצבי קיצון, פגעו בילדים ובהורים ודרשו לעיתים מעורבות של שירותי הרווחה הציבוריים.
בהעדר מנגנונים משפטיים ברורים לשפיטה בתיקי הגירושין בעת החדשה, נהגו שופטים אזרחיים לשפוט בהתאם לתפישת עולמם האישית. תפישה הנובעת מתהליכים אישיים שעברו השופטים בילדותם, בבגרותם ומהלכי הרוח בסביבתם ובביתם הפרטי. זאת ניתן לראות במגמות השפיטה הנהוגות בעשורים השונים במאה הקודמת. עד שנות ה60 של המאה הקודמת הייתה העדפה מובהקת לזכותה של האם בגירושין על הילדים בכל הגילאים, מאחר וזהו “תפקידה הטבעי”. החלטות שיפוטיות באותה עת הראו הלימה בין תפישות חברתיות שכיחות בנוגע לתפקיד האם ומעמד האישה כפי שבא לידי ביטוי בפסקי הדין. בין היתר הדגש שניתן בתקופה זו בפסקי הדין, היה על סיפוק תמיכה כלכלית משמעותית לאם על מנת ותוכל לגדל את ילדיה לבדה. מקרים בהם לא הייתה משמורת לאם היו חריגים ונבעו בעיקר מחוסר יכולת מוכח של האם לתפקד או ענישה על בדיקה שגרמה לגירושין (Stamps, L. E. 2002).
יחד עם זאת ניתן היה לראות החל משנות ה-50 וה-60 של המאה הקודמת תחילתה של מגמה שיפוטית חדשה, השמה דגש על טובת הילד גם אם הדבר נוגד תפישות עולם מסורתיות. החל משנות ה-70, במקביל לגידול בכמות הנשים היוצאות לעבודה ומצליחות לבסס לעצמן קריירה. החלה להתרחב מגמה של נתינת משמורת ילדים לאבות. בד בבד עם גישה הרואה באב פוטנציאל אפשרי למשמורן על הילדים, התחזקה גישת ההמשכיות שקבעה שעדיף לילדים שהוריהם מתגרשים, בית אחד יציב על פני מעבר בין שני בתים. כמו כן השתרשה הגישה שטובת הילד היא לשמר את המצב שהיה קיים לפני הגירושין (אסכולת ההמשכיות). בהתאם לשתי מגמות אלו, כאשר האב היה ההורה הנוכח ביותר בחיי הילדים לפני הגירושין הייתה ניתנת לו העדפה לקבלת משמורת ילדים. מאידך כאשר האם הייתה ההורה הנוכח ביותר בחיי הילדים לפני הגירושין (המצב השכיח ביותר), מנעה תפישת ההמשכיות מהאבות את האפשרות לקבל משמורת על ילדיהם.
אחד המנגנונים שהיו נפוצים בהתאם לתורת ההמשכיות, היה נתינת המשמורת להורה עיקרי אשר היה רשאי לקבוע בעצמו את זמני ההורות של ההורה האחר. זאת מתוקף היותו הורה ראשי / מנהל המוסמך לקבוע מהי טובת הילדים וכיצד יש לנהל את חייהם. בפועל כאשר מערכת היחסים בין ההורים הייתה לוחמנית, נתנה גישה זו כוח בידי ההורה (לרוב האם) למנוע מההורה האחר (לרוב האב) מפגשים סדירים עם הילדים.
החל משנות ה-70 התפתחה תנועה נרחבת של הורים שקראו לשינוי המצב הקיים ולהעדפת משמורת משותפת של שני ההורים במקרה של גירושין. תנועת חברתית זו בה לקחו חלק אבות גרושים שהקשר שלהם עם ילדיהם נפגע בעקבות הגירושין, יחד עם בני משפחתם המורחבת ובתמיכה ציבורית נרחבת. הובילה לחקיקת חוקים במדינות המערביות אשר נותנים עדיפות למשמורת משותפת מתוך ראייה שטובת הילד היא ששני הוריו יהיו מעורבים באופן משמעותי בגידולו. מגמת ההתפתחות המשמורת המשותפת הובילה לירידת קרנה של אסכולת ההמשכיות ושל דוקטרינת הילד הרך אשר קבעה שילדים קטנים יישארו בחזקתם האם במקרה של גירושין. בהקשר זה יש לציין את ישראל כמדינה חריגה בה עדיין לא נמחקה חזקת הגיל הרך מספר החוקים על אף שבפועל בתי המשפט מתעלמים ממנה ופוסקים בהתאם לדוקטרינת טובת הילד בכל מקרה ומקרה.
הקושי של העולם הדתי להתמודד עם השינויים בחברה המודרנית, הוביל לכך שעולם המשפט האזרחי הוא זה שנדרש להתמודד עם הסוגיה על ידי יצירת תקדימים והעברת חוקים שאפשרו לשופטים לדון ולהכריע בתיקי הגירושין העומדים בפניהם בעת החדשה. דיני המשפחה שהתפתחו בעולם המערבי אפשרו גמישות רבה יותר עם מצבים חדשים שהיו פחות שכיחים בעבר. חוקים ופסיקות חדשניות הובילו לכך שניתנו מקום ולגיטימיות לצורכי שני ההורים ביחס לפרנסה ולגידול הילדים. העוול הכלכלי וההתנהלות השוטפת לא נפלו אך ורק על הורה אחד. נוצרו מנגנונים חדשים שניסו לאפשר לכל אחד מההורים להיות מעורב בהתאם ליכולתו ובכפוף לכך שטובת הילד תהיה הגורם המכריע בהכרעה השיפוטית. ראייה חדשנית זו הרואה את הילד כדבר החשוב בגירושין ואף הוגדרה כמגדלור שלאורו צריכים לפסוע השופטים בבואם לקבוע את פסיקתם, היוותה סממן נוסף לכניסת ערכים מודרניים לעולם המשפט בדיני משפחה האזרחיים וזאת גם בניגוד לתפיסות המסורתיות ששלטו בכיפה עד כה.
נתון מעניין המראה עד כמה התהפך הקשר מבין התפישות החברתיות המסורתיות לבין אלו המשפטיות, ניתן לראות בכך שבמקרים בהם בני הזוג הגיעו להסכם גירושין בעצמם (מוערך ב-10% מהמקרים) הם הכינו את ההסכם בהתאם לתפישתם כיצד החוק האזרחי יראה את ההסכם ופחות נתנו דגש לשאלה כיצד המסורת רואה את הנדרש מהם או כיצד הם רואים בעיניהם את המציאות העתידית המבוקשת Stamps, L. E. (2002)).
